Compliance: antecedente normativo
Ponencia: El Compliance como antecedente normativo. El abogado matriculado debe tener un rol protagonista y excluyente en la gestión preventiva de la actividad ilícita corporativa, LRPE 27.401.
Autor: Germán Alberto Pizzano
Instituto de Derecho Comercial y de la Empresa del Colegio de Abogados del Departamento Judicial Quilmes.
LXVII ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
Introducción
Como párrafo inicial advierto que en este trabajo recopilo y reproduzco información pública histórica y actual que se encuentra a un clic de distancia del lector, intentando transmitirla con objetividad a los fines de no perder el foco de la ponencia y la normativa en análisis.
Todo trabajo científico o intelectual en ciencias sociales, que tenga una pretensión de rigurosidad, debe formular una hipótesis de trabajo, confrontarla con la realidad y observar si se corrobora dicha hipótesis. Esta modalidad de trabajo poperiana, -muy difundida en el pensamiento epistemológico-, supone la adhesión subjetiva del autor al paradigma1bisfalsacionista.1
Este es el espíritu que anima la redacción del presente trabajo: una observación objetiva, analítica y crítica de las diversas coyunturas económicas, políticas e históricas que produjeron una consecuencia normativa, jurídica. Muchas veces, el devenir de una tendencia social o de un proceso histórico, político – económico, tiene como resultado consecuente la sanción de normas jurídicas. Por ejemplo: crisis político económicas generan normas jurídicas como la Ley 25.561 y el recordado Decreto 214/2002.
Aunque advierto, -por lo sensible de la temática-, que algún párrafo puede delatar cierto juicio de reprochablidad, en definitiva de subjetividad ideológica indisolublemente ligada al pensamiento, aun en las mentes más positivistas y científicas. Presentadas las excusas del caso, quiero manifestar que:
Desde una perspectiva histórica, desde la instalación del capitalismo como sistema de producción y la entronización del mercado como modelo de distribución, se produce un fenómeno social complejo2, económico, y político que se cristaliza con la realización de actividad ilícita en el ámbito de la administración pública, en el ámbito corporativo, financiero y en otras actividades económicas.
En lo más profundo de nuestra génesis latinoamericana se registran actividades contrabandistas que la Metrópoli no podía controlar, ni siquiera supliendo las Capitanías por Virreinatos.2 bis
Luego, las incipientes naciones latinoamericanas, tal vez lideradas por dirigentes con una excesiva admiración por el Imperio británico, celebraron contratos leoninos al adquirir las primeras deudas externas soberanas por estas tierras sudamericanas, como el recordado préstamo de 1824 de la BaringBrothers inglesa, por medio del cual se otorgó un préstamo de 1 millón de libras esterlinas,al 6% anual, avaladas con garantías reales, quedando solo 560 mil que debería recibir Buenos Aires, la diferencia se perdió en las "comisiones" y "servicios", en definitiva solo llegaron2.000 en monedas de oro, 62.000 en letras de cambio (papelitos) yBaring propuso por "prudencia de mandar dinero a tanta distancia", dejar depositado en su banco los 500.000 restantes, pagando 3 % de interés anual. (Un negocio redondo. Pedir dinero, al 6 % y prestarlo al 3 % "al mismo prestamista").3Un spread 3 bisdel 50% en favor del acreedor,
El origen de la deuda externa chilena tiene como hito inicial la campaña denominada Expedición Libertadora del Perú (1819- 1820), había que pagarla el almirante escoces Thomas Cochrane para llegar a Lima, había que endeudarse para asegurar la "libertad" sudamericana: ¿imagínense quienes otorgarían el empréstito? 4
Sin duda la actividad financiera fue durante nuestra historia una plataforma para la actividad ilícita, prueba de ello fue la estatización de la deuda privada de los grandes grupos económicos argentinos, por un monto aproximado de unos U$U 15.000.-, realizada el 17 de Noviembre de 1982 por el BCRA presidido por Domingo Felipe Cavallo.Este endeudamiento ilícito y anticonstitucional fue investigado judicialmente en la causa:"Olmos, Alejandro S/ Denuncia"- Expte N° 7.723/98 - , que se tramitó por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 2 de la Capital Federal.5
Luego vendrían nuevos hitos de endeudamiento como el Blindaje, el Megacanje6, el acuerdo con el Club de París y otros hechos donde siempre el estado argentino resulta ser sujeto pasivo de maniobras delictivas y de obligaciones de reprochable legitimidad y donde el instituto penal de la prescripción suele ser justificadora de la impunidad.
Sn duda la actividad financiera ha sido una plataforma para la perpetración de maniobras ilícitas, tanto a nivel local como internacional.
Este fenómeno no solo es regional, sino mundial: los paraísos fiscales, el secreto bancario, las cuentas off-shore, los fideicomisos ciegos7, compañías con participaciones accionarias en distintitos países como un juego de mamuykas interminable, sitios donde la actividad financiera es secreta como Suiza, o lugares con cuentas de sociedades de otros países integradas por funcionarios públicos latinoamericanos como el caso de Andorra –el escándalo denunciado por el Diario El País de España-, islas Caimán, Panamápapers, Seychelles, los escándalos históricos de EmronCorporation, LehmanBrothers Holdings Inc., las crisis de las burbujas hipotecairas, subprimes, Bernard Madoff, Parmalat, Siemmens, las deudas soberanasetc, etc; tantos escándalos demuestran que la actividad financiera constituyó un escenario propicio para la actividad ilícita.
Estos antecedentes, sumado a los atentados terroristas del 11 S y los atentados terroristas en Europa de este siglo llevaron a los Estados soberanos a controlar o por lo menos intentar controlar el lavado de activos a nivel internacional, el financiamiento al terrorismo, la corrupción y el lavado de dinero. Por esto, la tradición del Compliance tiene una fuerte e histórico anclaje en la actividad financiera. Y esta tradición tuvo fuerte repercusión en nuestro país.
Hitos en la evolución histórica:
El Legal Compliance es una tendencia de gestión empresarial que data de casi cincuenta años de trayectoria y que se ha acelerado durante las primeras décadas de este siglo, en una progresión y difusión en aumento por la creación de entidades gubernamentales, ONG, asociaciones profesionales, Universidades, etc; esta difusión tiene una marcada tendencia a su expansión. Resulta entonces interesante conocer más detalladamente los orígenes de esta tendencia para poder comprender su evolución.
1. La Década del 70. El Watergate – iniciativa "salvemos al Capitalismo":
Los orígenes del Compliance debemos buscarlos en los años de la Guerra Fría. En la década del ´70 concurren en EEUU dos hechos críticos:
- el Caso Watergate, un gran escándalo político que tuvo lugar en Estados Unidos en la década de 1970 a raíz de un robo de documentos en el complejo de oficinas Watergate de Washington D. C., sede del Comité Nacional del Partido Demócrata de Estados Unidos, y el posterior intento de encubrimiento de la administración Nixon de los responsables. Cuando la conspiración se destapó, el Congreso de los Estados Unidos inició una investigación, pero la resistencia del gobierno de Richard Nixon a colaborar en ésta condujo a una crisis institucional. El término Watergate empezó a abarcar entonces una gran variedad de actividades clandestinas ilegales en las que estuvieron involucradas personalidades del gobierno estadounidense presidido por Nixon. Estas actividades incluían el acoso a opositores políticos y a personas o funcionarios considerados sospechosos. Nixon y sus colaboradores cercanos ordenaron el acoso a grupos de activistas y figuras políticas, utilizando para ello organizaciones policiales o servicios de inteligencia, como a la Oficina Federal de Investigaciones (FBI), a la Agencia Central de Inteligencia (CIA) o al Servicio de Impuestos Internos (IRS). El escándalo destapó múltiples abusos de poder por parte del gobierno de Nixon, que se saldó con la dimisión de este como Presidente de Estados Unidos en agosto de 1974. El escándalo salpicó a un total de 69 personas, de las cuales 48 fueron encontradas culpables y encarceladas; muchas de ellas habían sido altos funcionarios del gobierno de Nixon.8
- La campaña promovida por la URSS a nivel mundial denunciando las prácticas de corrupción que utilizaban las multinacionales americanas en los países en vías de desarrollo. Las investigaciones realizadas por las autoridades, generaron la iniciativa "salvar al capitalismo", en búsqueda de unos comportamientos empresariales más éticos que mostrar al mundo, en EEUU, en 1977 se dictó la norma fundacional: laForeignCorruptPracticesAct (FCPA) 9 que exige a las corporaciones americanas por primera vez la incorporación de la figura del "Compliance Officer" cuya gestión consiste en evitar la realización de prácticas corruptas. Se establece al Departamento de Justicia como autoridad de aplicación que puede recibir denuncias en Sección de Fraudes, División Criminal, en Av. Constitution 950 NW, Washington DC 20530, o por mail al FCPA.Fraud@usdoj.gov
Esta norma es la precursora de todas los Sistemas Antibribery 10 que se desarrollaron posteriormente.
2. Las décadas de los 80 – 90 - 00 y la Globalización:
En estas décadas se instaló un nuevo paradigma mundial: un fenómeno de globalización sin precedentes que libera la circulación de divisas, finanzas, bienes y servicios legales e ilegales 11, de modo que las empresas como la criminalidad organizada se expanden más allá de las fronteras de los Estados. Las tradicionales políticas de prevención y control son insuficientes en este contexto y empiezan a surgir nuevas iniciativas de acción internacional asociadas a la idea de autocontrol de las empresas y su responsabilidad por no adoptar medidas para prevenir hechos delictivos.
En esas décadas comienza la liberalización de los mercado mundiales con el Consenso de Washington y el posterior desarrollo de la CEE, luego UE.
Luego la caída del muro de Berlín, supone el fin de los bloques y el nacimiento de un mercado mundial capitalista, sin las restricciones derivadas de la Guerra Fría y las políticas soviéticas.
Los carteles colombianos con su control del mercado interno de narcóticos en EEUU, La guerra de Bosnia como paradigma de la nueva criminalidad organizada europea, la irrupción de la criminalidad de los países del Este, los movimientos yihadistas al albor dela Guerra en Afganistán, son todos fenómenos que plantean nuevos desafíos en seguridad hasta entonces desconocidos.
El crecimiento de internet y las nuevas tecnologías generan enormes amenazas a la globalización de la información y a las comunicaciones.
Ante tantas amenazas, durante estas décadas, se originan políticas públicas mundiales contra el blanqueo de capitales, de las iniciativas anticorrupción de la ONU y de la OCDE, el fomento y desarrollo de las prácticas de Buen Gobierno Corporativo (ONU Global Compact)12, etc.
3. Principios del Siglo XXI
Años de los grandes escándalos corporativos, se encuentra en apogeo el capitalismo más extremo y especulativo, por lo cual se exigió mejores políticas de control de las grandes corporaciones, apareciendo COSO 13, Directivas OCDE, reforzamiento de normas comunitarias y en EEUU la Ley Sarbanes – OsleyAct14donde se refuerza el concepto de Compliance Legal y Financiero. Australia se sumó a esta tendencia normativa, el Reino Unido con la BriberyAct15, y la exigencia de la UE a sus países miembros en establecer modelos de responsabilidad de las personas jurídicas por los hechos delictivos cometidos en su seno.
4. Los atentados en EEUU
El impacto de los atentados del 11 S tuvo su reflejo en la implementación de Políticas de Blanqueo utilizadas como políticas de lucha contra la Financiación del Terrorismo Internacional. Estas medidas tienen una muy relevante consecuencia: la decidida política de EEUU de aplicar estas medidas más allá de sus fronteras, mediante la entrada en vigencia de instrumentos como la "Patriotact" que considera a EEUU competente para conocer sobre cualquier acto de blanqueo u otro delito que se cometa en el mundo empleando dólares USA, o mediante la aplicación a todas las empresas que cotizan en Bolsa en EEUU –con independencia de su residencia o nacionalidad- de las medidas antifraude y anticorrupción que se derivan de las legislaciones americanas.
5. Años 2007 – 2008, Crisis Financiera Internacional, la crisis de las subprimes
Estas crisis evidenciaron la necesidad de poner un límite al capitalismo financiero y sus repartos de rentabilidad. Comenzaron a tener predominio los Consejos de Administración de las compañías por sobre las Asambleas de Accionistas. Los Estados y las organizaciones internacionales habla de empresas sustentables, predominan las practicas del buen gobierno corporativo y el BussinesEthics. Como resultados de estas crisis surgen COSO II Y COSO III se desarrollan estándares ISO.
6. Años 2008-2014: Crisis de deuda soberana, caída de ingresos de la recaudación fiscal:
Las políticas de ajuste fiscal derivadas de la crisis, -Grecia como caso emblemático, y los déficit fiscales de varios países que integran la UE con importantísimas deudas soberanas, demostraron el grave déficit fiscal que padecen estructuralmente muchas economías avanzadas que acceden a créditos baratísimos del FMI y del BM, -ya que dirigen los destinos de los organismos multilaterales de crédito-, las cuales debieron maximizar su gestión recaudatoria. Esto supuso poner el foco sobre el fraude fiscal de sus contribuyentes, de las políticas de minimización fiscal de las grandes empresas y las multinacionales, dela competencia "desleal" de paraísos fiscales y territorios "off shore", abriendo nuevas iniciativas y movimientos globales como: FATCA 16 y las directivas Comunitarias de materia de transparencia fiscal o la iniciativa de la OCDE de intercambio de datos fiscales o la Estrategia Europea 2020 des sustentabilidad de las empresas.
7. Actualidad:
El Compliance como práctica corporativa, con anclaje normativo ya se encuentra muy consolidada en EEUU, Europa –principalmente Alemania y Francia-, países de Latinoamérica, Rusia y China, que elaboró su propio estándar antisoborno ISO 37001 y la próxima aprobación de su norma específica: China National Standard sobre Compliance. 18
Compliance como antecedente de la normativa actual de la actividad ilícita corporativa. (Antecedentes como norma penal represiva).
Si pensamos la costumbre como fuente de Derecho, sin duda la gestión de cumplimiento –Compliance- constituye un caso paradigmático.
Observar y precisar como objeto de estudio el origen social y consuetudinario de una norma jurídica, nos permite no solamente entender su génesis y su fundamentación legislativa, sino también nos permite comprender más profundamente el problema en todas sus dimensiones y complejidad que la norma jurídica intenta regular.
El cumplimento normativo –en inglés, compliance- es un sistema de autorregulación definido en Europa por el Comité de Basilea de cumplimiento -(BaselCommiteeonBankingSupervision-, que establece que es "una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras o pérdidas de reputación -de posicionamiento marcario-, por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas. Se trata entonces de la gestión de cumplimiento de leyes, regulaciones y estándares.
Por tanto, por cumplimiento: entendemos la función específica que permite a las empresas, a través de procedimientos adecuados como el establecimiento de políticas de actuación en determinadas materias, detectar y gestionar los riesgos de incumplimiento de las obligaciones regulatorias, mitigar los riesgos de sanciones y las pérdidas que deriven de tales incumplimientos.
El cumplimiento tiene más tradición en los países anglosajones y en Europa se ha extendido su implantación en los últimos diez años como consecuencia de una normativa nacional e internacional cada vez más exigente con la industria financiera. Especialmente tras la aprobación de la Directiva 2004/39 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID) en la que se recoge específicamente la función de cumplimiento. En España, la modificación de la Ley Orgánica del Código Penal de 22 de Junio de 2010 que introdujo aspectos de Derecho Penal Económico y de la Empresa como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que supone que las penas se imponen también a la empresa si cualquier empleado comete un delito por no haber estado sometido al "debido control" de los administradores, han llevado a que el cumplimiento sea uno de los nuevos departamentos en muchas empresas españolas del sector.
Podríamos decir que el cumplimiento también incluye entre otros temas: la protección de datos, el KYC (KnowYourCustomer), la ley del mercado de valores, la prevención de blanqueo de capitales (PBC), códigos y reglamentos de conducta internos, responsabilidad social corporativa y reputación. Además las leyes, reglas y estándares de cumplimiento provienen de varias fuentes: legislación, reglas y normas emitidas por los legisladores y supervisores, convenciones de mercado, códigos de prácticas promovidos por asociaciones de la industria y códigos internos de conducta, por lo que pueden ir más allá de lo que es meramente vinculante legalmente hablando y abarca normas más amplia de integridad y conducta ética.18 bis.
En la práctica de la gestión de las empresas el Compliance está más vinculado a Auditoría Interna, Control Interno, Gestión de Riesgos o vinculado a Responsabilidad Social Empresarial (RSE).
La norma ISO 19600 de sistemas de gestión de compliance (NCh ISO 19600 25/5/2016 primera edición) establece el clásico modelo denominado PDCA: Plan, Do, Check, Act. (Planificar, Hacer, Verificar, Actuar). Por ello un sistema de compliance no se agota en su diseño, planificación e implementación como un resultado final, sino como un proceso de mejora continua.
Resulta esencial gestionar los riesgos normativos y disponer de mediciones e indicadores y cuadros de mando de compliance que determinen el nivel de riesgo y permitan la toma de decisiones en la implementación del Programa.
Hay un principio de gestión que dice: "Solo se puede gestionar lo que se puede medir", por lo cual es posible implementar un sistema de medición del cumplimiento desde una perspectiva de gestión de costos: Costas judiciales, sanciones económicas, multas, astreintes, pasivos intangibles por descrédito, etc.: comparado contra la gestión de costos a los fines del Compliance.
La Ley de Responsabilidad Penal Empresaria 27.401
Como resultado de todo este proceso evolutivo en términos de gestión y en términos normativos, nuestro país tuvo su propia evolución de gestión de cumplimiento.
Tradicionalmente en Universidades, asociaciones profesionales, Bancos y compañías el Compliance se relacionó y se relaciona actualmente con los delitos cometidos en el ámbito de la actividad financiera, especulativa. La llamada patria financiera, las épocas de la plata dulce –el dólar barato- y la liquidación de entidades por vaciamientos, la llegada tardía de las auditorias del BCRA, fueron luces de alerta que indicaban un vacío normativo.
Antecedentes de la norma en Argentina:
- A fin de la década de los noventa se creó la Oficina Anticorrupción19, -cual paradoja dantesca-; y posteriormente Argentina adhirió a la Convención sobre la Lucha Contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, esta Convención se firmó en el ámbito de la OCDE EL 17 de Diciembre de 1997, ratificada por Ley 25.319.
- varios años después, en el 2007, y en sintonía con la tendencia mundial, se creó la Unidad de Información Financiera (UIF) que es el organismo estatal encargado del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de una serie de delitos graves en relación con el lavado de activos y delitos financieros. 20
Finalmente en el 2012 se creó la PROCELAC21. Muchos organismos del Estado, mucho costo fijo y poca efectividad a juzgar por los resultados.
En nuestro país y en la región, la patria financiera no resultaría la única actividad económica con vinculación a la perpetración de maniobras ilícitas. Mucho más notoria y reciente resultaría la poderosa actividad económica denominada como la patria contratista. En los últimos años escándalos regionales –ODEBRECHT-, y nacionales –Austral Construcciones y otras- vinculados a la actividad de construcción de la obra pública adjudicada a constructoras, UTEs, consorcios y/o desarrolladoras evidenciaron una compleja trama de actividad ilícita. Si bien estos escándalos muchas veces magnificados por los medios masivos de comunicación llevaron a prisión a importantísimos empresarios brasileros y argentinos, el nivel de repercusión terminó con la dimisión delPresidentePedro Pablo Kuczynski. Sobreprecios y obras sin terminar, amplificados por los medios que anticipan condenas judiciales, llevaron la cuestión a un extremo de saturación social que exigía alguna respuesta normativa.
Finalmente y como resultado de todo este devenir histórico, en Diciembre de 2017 se sancionó la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria, registrada bajo el número de registro 27.401, que entraría en vigencia el 1 de Marzo de 2018.
La Ley establece expresamente y con toda claridad la responsabilidad penal de las persona jurídicas privadas:
"ARTÍCULO
1°.- Objeto y alcance. La presente
ley establece el régimen de
responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean
de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los
siguientes delitos:
a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por
los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;b) Negociaciones incompatibles con
el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código
Penal;
c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal;d) Enriquecimiento
ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2)
del Código Penal;
e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del
Código Penal.
ARTÍCULO 2°.- Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas jurídicas
son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que
hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su
nombre, interés o beneficio.También son responsables si quien hubiere actuado
en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de
atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona
jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.La persona
jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que
cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar
provecho alguno para aquella."
La norma impone sanciones penales a la persona jurídica, en sintonía con la normativa internacional y antecedentes normativos comparados mencionados con anterioridad, rompiendo así con el principio tradicional de no sancionar a las compañías, y dice:
ARTÍCULO 7°.- Penas. Las penas aplicables a las personas jurídicas serán las siguientes:
1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;
2)
Suspensión totalo parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;
3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o
servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que
en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;
4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo
efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal
actividad de la entidad;
5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere;
6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la
persona jurídica."
También debemos mencionar, que si bien la norma resulta bien intencionada y responde a una necesidad social, se trata de una norma de fondo que incluye algunas normas de índole procesal y/o de tramitación de las causas con fines investigativos, -lo cual, con rigurosidad es competencia de las Provincias-; por ejemplo se autorizan acuerdos entre Fiscalías e implicados, implementando los Acuerdos de Colaboración Eficaz, previsto en los arts. 16 a 21 de la Ley. El juez puede admitir o rechazar el acuerdo, aunque no está claro cuál es el beneficio para la compañía en celebrar el acuerdo, ya que no se trata del mecanismo de delación premiada que existe en Brasil.
Una nueva incumbencia profesional en disputa
La norma en análisis en los arts. 22 a 24 manda a las compañías a redactar a implementar un Programa de Integridad, lo cual será requisito sine - quanon para poder contratar con el Estado Nacional.
Por la importancia de este tópico, transcribo a continuación estos artículos:
"ARTÍCULO 22.- Programa de Integridad. Las personas
jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el
conjunto de acciones, mecanismos y
procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control,
orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos
comprendidos por esta ley.
El Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos
propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y
capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.
ARTÍCULO 23.- Contenido del Programa de Integridad. El Programa de Integridad deberá contener, conforme a las pautas
establecidas en el segundo párrafo del artículo precedente, al menos los
siguientes elementos:
a) Un código de ética o de conducta,
o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos
los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función
ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de
forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley;
b) Reglas y procedimientos específicos
para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la
ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el
sector público;
c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.
Asimismo también podrá
contener los siguientes elementos:
I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de
integridad;
II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la
alta dirección y gerencia;
III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y
adecuadamente difundidos;
IV. Una política de protección de denunciantes contra represalias;
V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los
investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de
ética o conducta;
VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o
socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de
servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios
durante la relación comercial;
VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y
adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de
la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;
VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de
integridad;
IX. Un responsable interno a cargo del desarrollo,
coordinación y supervisión del Programa de Integridad;
X. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas
dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial,
municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.
ARTÍCULO 24.- Contrataciones con el
Estado nacional. La existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme
los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el
Estado nacional, en el marco de los contratos que:
a) Según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad
competente con rango no menor a Ministro; y
b) Se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01
y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o
licencia de servicios públicos."
El subrayado, la negrita y el aumento del tamaño de la letra, me pertenecen.
Respecto del Programa de Integridad, se trata de un documento de gestión empresarial, al igual que un Plan de Negocios, un Plan de Marketing, un Presupuesto Maestro o por sector, una matriz de análisis del entorno, un Cuadro de Resultados, etc. La norma indica su contenido, pero no la forma de su redacción. Si bien es posible adquirir este documento "enlatado" como si se tratase de un sistema de gestión, lo aconsejable es que toda la organización participe en su redacción, que se trate de una construcción colectiva, que todos se comprometan en su diseño e implementación y que refleje finalmente la cultura de la compañía.
Esa tarea estará a cargo del Gestor interno de la compañía, y su habilidad versará respecto de su capacidad de liderar y comprometer a todos los miembros de la organización implementando técnicas de RRHH de liderazgo de proyectos en combinación con empowerment.22
Primera incumbencia en conflicto:
Esta gestión mencionada ut-supra, está prevista en el art. 23, inciso c, punto IX que establece esta designación específica, que en la doctrina de gestión y administración se denomina como Compliance Officer, por lo cual las compañías deberán escoger un responsable interno que tendrá a su cargo el desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad.
La norma no estable qué profesional resulta ser el más idóneo y adecuado para desempeñarse en ese puesto interno y crucial en el seno del control de gestión de las compañías.
Ante el vacío normativo, se genera una disputa de incumbencia profesional, atento a que otros profesionales vinculados con la gestión empresarial se consideran con la idoneidad suficiente para desempeñarse en este puesto interno de las compañías. Estos profesionales cuentan con asociaciones profesionales poderosas, con solidez económica, dirigentes y miembros con rápida capacidad de reacción y de detección de oportunidades que se presentan en el mercado, por lo cual nos llevan una gran ventaja en términos de innovación y de alguna forma están tomando posesión de la incumbencia con corpus y animus. Puede el lector comprobar esta tendencia observando en la web, ofertas de muchos estudios profesionales no jurídicos, respecto de esta temática
Con la sincera voluntad de evitar discusiones, considero que para realizar una gestión preventiva de la actividad ilícita corporativa, es el abogado matriculado el profesional más adecuado y más idóneo para desempeñarse en dicho puesto.
Otros profesionales no letrados: ¿conocen la teoría del delito?, el itercriminis?, pueden detectar actos preparatorios?, pueden firmar un escrito de denuncia?, dominan la parte general del Código Penal? Conocen el código procesal penal?Saben de política criminal?Pueden constituirse como querellantes o particular damnificado?pueden tener una visión estratégica en términos procesales, manejan las nulidades?; y así podríamos seguir páginas y páginas.
Admito que el abogado debe profundizar su capacitación en términos de gestión empresaria, pero sin dudas, se trata de una incumbencia que nos es propia, por la naturaleza de la temática.
Ya desde las primeras normativas dictadas en EEUU de la década del 70, mencionadas anteriormente, el gobierno puso en la órbita del Ministerio de Justicia la prevención y control de la ilicitud corporativa.
En nuestro país, el PEN dictó el Decreto 277/2018, del 5 de Abril de 2018, por medio del cual se le encomienda a la Oficina Anticorrupcióndel Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que establezca los lineamientos y guías que resulten necesarios para el mejor cumplimento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la LRPE, conforme el art. 1ro.del decreto.
Y en su artículo 2do se establece la existencia del Programa de Integridad como condición necearía para contratar con el Estado Nacional en todos aquellos procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de la LRPE.
Aguardamos que la OA avance con la reglamentación de la LRPE y destaco que no fue feliz modificar la norma de su creación para habilitar a un profesional no abogado para que se desempeñe como titular de esta Secretará de Estado, cuando lo ideal sería que su titular sea abogado –como originalmente mandaba la norma- y como máxima pretensión republicana el titular de la OA debería ser un funcionario de carrera administrativa en el Estado, con independencia política
Segunda Incumbencia en conflicto:
El artículo 22 de la Ley introduce un punto conflictivo, tal vez inesperado para el Legislador:
" …. La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados. …"
Lo que hasta ahora la norma no establece ni regula, -tampoco el decreto reglamentario-, es qué instituciones públicas o privadas pueden dictar dichas capacitaciones, ni cómo se acreditan las mismas, o qué requisitos deben cumplir las certificaciones.
Este vacío normativo tuvo como consecuencia la generación espontánea de ofertas de muchos cursos dictados por Estudios privados, -en muchos casos profesiones extra jurídicas- que pueden dictar capacitaciones in Company a los miembros de las empresas. También dan los cursos en sus Estudios y redactan los Programas de Integridad.
La cuestión en disputa versa específicamente en este punto: estas capacitaciones privadas impartidas por prestigiosos profesionales de las ciencias económicas ¿tienen validez?
¿Cualquiera puede impartir estas capacitaciones de cuestiones jurídicas complejas?Cualquiera puede dar capacitaciones de tópicos de Derecho Penal?¿Cualquiera puede expedir certificados del dictado de cursos de capacitación empresaria, en una temática jurídica?
Estimo que NO, y para que una capacitación sea acreditable y su certificación tenga validez, la institución educativa que dicta la capacitación debe ajustarse a los términos de la Ley de Educación Nacional 26.206 y a la Ley de Educación Superior 24.521 y demás normativa Nacional y local para que la capacitación educativa impartida se dicte conforme a Derecho, y su certificación tenga validez legal y pueda ser acreditada con plena legitimidad en los procesos licitatorios del Estado Nacional, tal como actualmente lo requiere el art. 3ro del Decreto 277/2018, atento a que acreditar las capacitaciones compone el Programa de Integridad.
Si ni siquiera los Colegios de Abogados Departamentales –personas jurídicas de Derecho Público-, podemos otorgar títulos de posgrado como diplomaturas, especialidades, maestrías o doctorados en derecho penal; porque los Colegios no son una institución educativa, por lo cual para que nuestros cursos de posgrado tengan validez, recurrimos al apoyo de la Fundación CIJUSO o a las Universidades para poder realizar dichas actividades académicas y poder certificar la realización de la actividad para que el egresado la pueda acreditar ante terceros.
Ergo, si ni siquiera nosotros –profesionales del Derecho colegiados- podemos expedir certificaciones que tengan plena validez, ¿cómo pueden otros profesionales no abogados –en forma privada- impartir capacitaciones de temática penal?
A los fines de la reglamentación de la norma el PEN le encomendó a la OA que realice esta tarea, en el ámbito del Ministerio de Justicia, lo cual resulta esperanzador, ya que si esas cuestiones de incumbencia deberías ser tratadas en el ámbito del MECON o Modernización u otros, ya podríamos ir palpitando la pérdida definitiva de la incumbencia.
Finalizo enfatizando categóricamente que somos los abogados, los profesionales más idóneos y adecuados para desempeñarnos en las empresas en cumplimiento de la manda legal prevista en el art. 23, inciso c, punto IX de la LRPE y que las instituciones educativas reconocidas por las leyes de educación precedentemente señaladas -(Universidades y Fundaciones educativas)- posiblemente con la colaboración de los Colegios de Abogados departamentales, son las instituciones legalmente habilitadas para expedir certificaciones válidas, oponibles erga omnes, y principalmente si esas certificaciones van a integrar un Programa de Integridad que se deberá acreditar en toda licitación que convoque el Estado Nacional.
1 El falsacionismo, principio de falsabilidad o racionalismo crítico, es una corriente epistemológica fundada por el filósofo austriaco Karl Popper (1902-1994). Para Popper, contrastar una teoría significa intentar refutarla mediante un contraejemplo. Si no es posible refutarla, dicha teoría queda corroborada, pudiendo ser aceptada provisionalmente, pero no verificada; es decir, ninguna teoría es absolutamente verdadera, sino a lo sumo «no refutada». Popper desarrolla este principio en su obra La lógica de la investigación científica (1934). El falsacionismo es uno de los pilares del método científico. Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Falsacionismo
1 bis. Teoría del paradigma de Thomas Samuel Kuhn en TheStructure of ScientificRevolutions.
2 La complejidad del fenómeno también tiene un abordaje desde la psicología social por cuanto por cuanto se produce a nivel colectivo una exacerbación del individualismo en pos de un objetivo de supervivencia, donde los medios para alcanzarla desaparecen en términos éticos, en la búsqueda incansable de una prosperidad económica a cualquier precio. El empobrecimiento económico de una población tiene como consecuencia un deterioro de la ética de una sociedad.
2 bis. La Corona española sólo autorizaba al puerto de Lima para el comercio de productos, que llegaban a esta parte del Virreinato con precios inflados. En este contexto nació el contrabando, la primera industria nacional. Fuente: Felipe Pigna. https://www.clarin.com/viva/columnistas_viva-haciendo_historia-felipe_pigna_0_B1bgCsrtPXl.html
3 Bernardino Rivadavia fue el inventor local de "la deuda eterna". En 1824, siendo Ministro de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, autorizó pedir un préstamo a la BaringBrothers (Inglaterra) por un millón de libras esterlinas. Este préstamo fue impuesto como parte de la estrategia geopolítica de dominación de Gran Bretaña, para condicionarnos económicamente e impedir nuestro crecimiento como Nación independiente. Respondió más a las necesidades inglesas de asegurarse la subordinación colonial que a necesidades locales. El argumento para pedir el préstamo fue el supuesto propósito de construir un puerto, fundar ciudades y dar aguas corrientes a Bs.As. (Nada de eso se hizo finalmente). El empréstito se devolvería con la renta de la Aduana. Se argumentaba que con el ingreso del capital se reactivaría la economía, un argumento vigente. Con algunas honrosas excepciones y resistencias, se aprobó pedido y se autorizó a un "consorcio" (Guillermo y Juan ParishRoberston, Braulio costa, Miguel Siglos y J. Pablo Sáenz Valiente) para negociarlo en Londres al 70 % de su valor. La estafa era tan evidente que el principal banquero inglés (NathanRostschild) se abstuvo de participar, y finalmente se negoció con la casa Baring. El país se comprometió por una deuda de 1.000.000 de Libras al 6 % de interés anual garantizada con rentas y hasta con tierra pública. Del millón de Libras se descontó la comisión del "consorcio" (120.000), intereses y "servicios" adelantados, quedando en definitiva un saldo de 560.000 Libras, que debía recibir Bs.As. por el 1.000.000 que se endeudaba. Cuando el gobierno reclama el envío del dinero, Baring remite 2.000 en monedas de oro, 62.000 en letras de cambio (papelitos) y propone por "prudencia de mandar dinero a tanta distancia", dejar depositado en su banco los 500.000 restantes, pagando 3 % de interés anual. (Un negocio redondo. Pedir dinero, al 6 % y prestarlo al 3 % "al mismo prestamista"). Ni se construyó el puerto ni se puso un solo caño en Bs.As. Se pagó catorce veces la deuda, hasta cancelarla en 1.904. Los Hermanos Baring no eran solamente banqueros, sino funcionarios de los organismos de la política imperial: la Tesorería Británica, el Ministerio de Hacienda, y de la Compañía de Indias.
Rivadavia garantizó el pago de esa deuda con las tierras públicas de Buenos Aires (Ley de enfiteusis). Posteriormente extendió la garantía hipotecaria a todas las tierras públicas de la Nación. ("quedan especialmente afectadas al pago de la deuda nacional, la tierra y demás bienes inmuebles de propiedad pública cuya enajenación se prohíbe").Ya no pudieron venderse tierras públicas con fines de colonización. Con el mismo propósito el Imperio Británico concedió préstamos a varios países latinoamericanos (México, Colombia, Chile, Perú, Centroamérica) que se estaban independizando de España. Firmaron, también, "acuerdos de comercio y amistad recíprocos", que otorgaron beneficios a los comerciantes ingleses que dominaban en esas regiones. Como era lógico suponer, faltó dinero para pagar esa deuda. En consecuencia, en 1828 se liquidó la escuadra naval y se dieron en pago dos fragatas que se estaban construyendo en Inglaterra. De este modo, cuando se produjo la usurpación de las Malvinas por los ingleses, cinco años más tarde, no hubo fuerza naval para contrarrestarla. Obviamente, esto estuvo planificado por los acreedores, y su cómplice, Rivadavia. Los mismos ingleses, admitieron el carácter fraudulento de esta negociación. Ferdinand White, espía inglés, enviado por la Baring al Río de la Plata, condenó los aspectos delictuosos de este acuerdo. Fue una operación usurera, un acto de saqueo y sumisión y el primer acto de corrupción ligado a la deuda externa. Según Scalabrini Ortiz, de la suma recibida, sólo llegaron al Río de la Plata en oro, como estaba convenido, el 4% de lo pactado, o sean 20.678 libras. El primer negociador del empréstito Baring fue Manuel José García, ministro de Hacienda de Martín Rodríguez, gobernador de Buenos Aires de 1821 a 1824. Rivadavia, también fue ministro de este gobierno. García utilizó toda su influencia, para que se perdiera el Alto Perú. Fue agente de Rivadavia, cuando se pactó la entrega de la Banda Oriental al Emperador de Brasil. Llevó adelante una política antinacional que favoreció los intereses británicos. Fue por esa época que el ministro inglés dijera "América española es libre y si sabemos actuar con habilidad será nuestra" (George Canning, después de reconocer la independencia de las colonias latinoamericanas en la época en que el grupo rivadaviano concertaba el primer empréstito con la Baring) (Historia universal. Editorial Daimon). Fuente: https://www.lagazeta.com.ar/emprestito_baring.htm
La deuda fue de un millón de libras esterlinas, una parte menor llegó al país para financiar las importaciones principalmente de Inglaterra, pero se terminó pagando más de veinte veces esa suma hasta saldarla en la presidencia de Manuel Quintana (quién antes y después de ser Presidente de la República fue abogado principal del Banco de Londres en el Río de la Plata), en el año 1904. Deuda ampliada por el gobierno de Bartolomé Mitre en 2.500.000 libras esterlinas para financiar la guerra contra el Paraguay, y vuelta a refinanciar y a ampliar en todos los gobiernos conservadores que sucedieron a Mitre hasta el gobierno constitucional de Don Hipólito Yrigoyen. https://motoreconomico.com.ar/cruda-realidad/la-deuda-externa-como-mecanismo-de-despojo-y-de-dependencia.
3 bis. Spread. Palabra inglesa que en finanzas se utiliza para indicar la diferencia entre tasas, en la actividad bancaria es la diferencia entre tasas activa y pasiva.
4 Historiador Jorge Marcos Baradit Morales, trilogía Historia Secreta de Chile.
5 Hace treinta y tres años, el 17 de noviembre de 1.982 se llevaba a cabo la estatización de la deuda de los grandes grupos empresarios privados. En las postrimerías de la última dictadura cívico-militar, durante la presidencia de facto de Bignone se escribía una de las páginas más oscuras y controvertidas de la historia económica reciente. Se estatizó la deuda privada por un monto aproximado de u$s 15.000 millones. El Presidente del Directorio del Banco Central de la República Argentina (B.C.R.A.) era por entonces Domingo Felipe Cavallo, quien tendría incidencia en otras etapas de fuerte crecimiento de la deuda pública de nuestro país, en los gobiernos democráticos subsiguientes.
En auditorías posteriores, se comprobó que la mayoría de los préstamos contraídos por las empresas privadas que generaron dicho monto, se trataban de meras registraciones contables entre las casas matrices y las sucursales radicadas en Argentina, es decir, auto-préstamos y maniobras fraudulentas. El periodista Alejandro Olmos (1.924-2.000) investigó la temática iniciando una causa judicial en la cual se pudieron acreditar 477 irregularidades en la deuda contraída durante la dictadura del Proceso, evidenciando el sustento y colaboración de los civiles en el gobierno de facto, consolidando la posición de los sectores dominantes más concentrados. La estatización de la deuda externa de las empresas privadas constituye parte de la pesada herencia de la última dictadura para la transición democrática. Por ello, en los paneles del Museo se aborda el tema en pos de esclarecer a los visitantes y contribuir a la memoria histórica, sobre cimientos de verdad y justicia. Asumiendo la Responsabilidad Social que le es inherente, el Museo como parte de la Universidad Pública, aporta conocimiento para el acervo social en pos de construir una sociedad más justa e inclusiva. Fuente: https://museodeladeuda.econ.uba.ar/efemerides-noviembre-estatizacion-de-la-deuda-privada/
El nuevo presidente del BCRA, Domingo Cavallo, decidió en septiembre de 1982 la estatización de 17.000 millones de dólares de deuda externa privada que pasó a ser deuda pública. La deuda de diferentes empresas como Alpargatas S.A., Grupo Macri, Banco Francés del Río de la Plata, Banco de Galicia, Bunge y Born S.A., Grafa S.A., Molinos Río de la Plata, Loma Negra S.A, Ledesma,, Pérez Companc S.A., ACINDAR S.A., Ingenio Ledesma, fue transferida al Estado liberando de este modo a las empresas deudoras. Ante esta situación, el entonces presidente del Banco Central, Domingo Cavallo, resolvió la implementación de un seguro de cambio para permitir a los deudores privados locales el repago de sus deudas con el exterior. Si bien dicho seguro incluía una tasa de interés, la realidad fue que la inflación y las posteriores devaluaciones terminaron licuando esas deudas, lo que en los hechos, se traducía en una estatización de la deuda externa privada. Este hecho le sumó al Estado compromisos por más de 5000 millones de dólares. Algunas de las empresas beneficiadas fueron (en orden empezando por la que adicionó más deudas):Acindar, Alpargatas, Autopistas Urbanas, Banco de Italia, Celulosa, COGASCO y Pérez Companc, entre otras. Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Historia_de_la_deuda_externa_argentina
Sin embargo, Cavallo sostiene que él no fue el culpable y que denunció la maniobra: "La estatización de la Deuda Privada fue decidida por quien era Presidente del Banco Central el 17 de noviembre de 1982, fecha en la que se dictó la circular A 251: Don Julio González del Solar. El asumió tras mi renuncia el 26 de agosto de 1982 y se mantuvo en el cargo hasta el 10 de diciembre de 1983". Fuente: https://www.cavallo.com.ar/yo-no-estatice-la-deuda-privada-en-1982-fui-el-unico-que-denuncio-que-se-proponian-a-hacerlo/
Esto es, tras la derrota en Malvinas, los sectores beneficiados por la acción dictatorial se plantearon el inevitable reemplazo del gobierno militar por otro civil que les permitiera y les garantizara junto a la primacía en las decisiones, traspasar su deuda a la población, cuya maniobra iban a perfeccionar con el arribo del gobierno constitucional que iba a legitimar la deuda "estatizada" por los seguros de cambio. Pero la gran banca nacional y extranjera presionó por el reconocimiento de toda la deuda y el pronto y mayor pago posible de los servicios de la misma. El 18 de febrero de 1985 Bernardo Grinspun echó del Ministerio de Economía a Joaquín Ferrán representante del FMI en la Argentina, el 19 Alfonsín le pidió la renuncia, el plan de legitimar la deuda externa y de acordar con los grupos económicos locales se ponía en marcha. En marzo de ese año, el presidente viajó por segunda vez en su mandato a Estados Unidos y, subrayó la necesidad de adoptar medidas de reforma estructural del Estado y de privatizaciones, de manera acorde con la filosofía ortodoxa de los financistas y empresarios norteamericanos (Plan Houston). Fuente: https://motoreconomico.com.ar/cruda-realidad/la-deuda-externa-como-mecanismo-de-despojo-y-de-dependencia
Para aprehender la naturaleza de la deuda externa en general, y de la contraída por elsector privado en particular, es esencial comprender que la misma no genera renta por símisma. Por lo tanto, de ella no surgió el excedente que se transfirió a los acreedores externosen concepto del pago de los intereses y la amortización del capital, ni tampoco los recursosque los deudores externos privados transfirieron al exterior. Para estos últimos, suendeudamiento externo fungió como una inmensa masa de recursos pasible de ser valorizadaen el mercado financiero interno, pero no generó la renta que dichos agentes económicosobtuvieron al endeudarse pagando la tasa de interés internacional y percibiendo la tasa deinterés interna. Identificar el origen del excedente apropiado por la valorización financiera ylas transferencias de recursos a los acreedores externos es de una importancia vital paracomprender la profunda revancha social que implicó el nuevo patrón de acumulación decapital. Ciertamente, el excedente no surgió como resultado de la expansión económica: elcrecimiento de las transferencias de recursos al exterior y de los intereses pagados lo superólargamente. En cambio, su origen se encuentra en la regresiva redistribución del ingreso que,como se constata en el Gráfico Nº 1.2, comenzó con anterioridad a la puesta en marcha delfuncionamiento pleno de la valorización financiera en 1979. Específicamente, su génesis seubica cuando convergió la Reforma Financiera del año 1977 con la apertura discriminada en elmercado de bienes y en el mercado de capitales. Fuente: https://legacy.flacso.org.ar/uploaded_files/Publicaciones/dt_nro14_EB_CN_HN_Dic2005.pdf.
Registro de la Secretaría N°4. Sentencia del juez Jorge Ballesteros: "… Es por estas razones que remitiré copia de la presente resolución al Honorable Congreso de la Nación para que, a través de las comisiones respectivas, adopte las medidas que estime conducentes para la mejor solución en la negociación de la deuda externa de la nación que, reitero, ha resultado groseramente incrementada a partir del año 1976 mediante la instrumentación de una política-económica vulgar y agraviante que puso de rodillas el país a través de los diversos métodos utilizados, que ya fueran explicados a lo largo de esta resolución, y que tendían, entre otras cosas, a beneficiar y sostener empresas y negocios privados -nacionales y extranjeros - en desmedro de sociedades y empresas del estado que, a través de una política dirigida, se fueron empobreciendo día a día, todo lo cual, inclusive, se vio reflejado en los valores obtenidos al momento de iniciarse las privatizaciones de las mismas. En efecto, debe recordarse que el país fue puesto desde el año 1976 bajo la voluntad de acreedores externos y en aquellas negociaciones participaron activamente funcionarios del Fondo Monetario Internacional...". El 13 de julio de 2000 el juez federal de la Argentina Dr. Jorge Ballesteros dejó comprobado la comisión de más de 477 actos fraudulentos e ilícitos en la contratación de la Deuda Externa durante la dictadura 1976 - 1982. Meses antes había fallecido Alejandro Olmos, luego de impulsar la causa en contra de los endeudadores de la Nación, desde tiempos mismo de la dictadura. Entre sus muchas actividades al respecto, un año antes de su muerte don Alejandro había ofrecidotestimonio en el Tribunal popular sobre la Deudaque se realizó en Río de Janeiro, sintetizando en un texto memorable, los hitos y los escollos de la causa. La lectura del texto completo de la Resolución del juez Ballesteros debe ser obligatoria para el estudio del endeudamiento. La Resolución judicial fue dictada con gran atraso, culminando 18 años de tramitación, fue un acto de VERDAD, pero SIN JUSTICIA. Fuente: https://www.redeco.com.ar/nacional/economia/16360-a-15-anos-de-la-resolucion-judicial-de-la-causa-olmos
"La deuda externa es una Alejandro Olmos Gaona es historiador e investigador. Estudió en profundidad el endeudamiento de la Argentina desde 1976 en adelante y asegura que "la deuda externa de la democracia es la vieja deuda de la dictadura refinanciada".Su padre, Alejandro Olmos, fue querellante en 1982 contra el cerebro económico de los militares, José Alfredo Martínez de Hoz. En el año 2000 el juez Jorge Ballestero declaró esa deuda como "ilegal, inmoral, ilegítima y fraudulenta".Olmos Gaona continuó su trabajo y en el 2006 impulsó una nueva denuncia para ampliar la investigación hasta el canje de Néstor Kirchner del 2005.En el 2008 se convirtió en el principal asesor del gobierno de Ecuador en la auditoría que mandó a hacer el presidente Rafael Correa sobre la deuda externa de ese país para determinar si correspondía o no pagar la.Actualmente trabaja como asesor del senador de UNEN Fernando "Pino" Solanas, quien recientemente denunció al ministro de Economía Axel Kicillof por el acuerdo con el Club de París. Al respecto, Olmos Gaona advierte que no existe documento alguno que respalde la cifra final de U$S9700 millones que el titular del Palacio de Hacienda se comprometió a pagarle a ese grupo de países de acá a cinco años. Dice Olmos Gaona: "El caso de Ecuador: ¿Cómo fue el caso de Ecuador cuando quiso investigar su deuda? Cuando asume Correa, había una serie de organizaciones de la sociedad civil que habían impulsado esto de auditar la deuda. Cuando Correa asumió, había un compromiso con esas organizaciones, inclusive uno de los que inició el proceso es el actual ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador, Ricardo Patiño. Dicta un decreto con las pautas de cómo iba a ser la auditoría. Cuando designaron los miembros, vimos algo que acá no se ha visto. Entrar a archivos secretos y confidenciales y ver las cartas extorsivas, las acciones de lobby de abogados de los banqueros, todo lo que se había hecho desde el 76'. En mi caso vimos que los procesos eran idénticos. Deuda original de la dictadura, refinanciaciones de la democracia, estatización de la deuda privada en el 82, plan Brady en el 94 allá, y en el 92 acá (y con el mismo nombre), emisión de bonos para Megacanje de deuda en el 2000, que acá se hizo en el 2001 con Cavallo. Idéntico. Los abogados decían lo mismo, los contratos eran los mismos. Hay gente que piensa que es una cuestión de cifras, pero no. Esta es una especie de matriz hecha por un conjunto de bancos que la aplicaron en la Argentina, Ecuador, Brasil, Paraguay, Bolivia. El único que se atrevió a desnudar el sistema fue Rafael Correa. A mí siempre me llamo la atención. Por qué acá no quieren hacerlo. Correa asumió sin ningún compromiso con ningún sector político. Acá los dos partidos mayoritarios son los responsables de la renegociación y de que haya crecido desde el 83', con el retorno de la democracia, hasta hoy. No se salvan ni la UCR ni el PJ. Ambos han gobernado y han sido responsables de todo el proceso. De ahí pienso que a ninguno le interese la auditoría,…" Fuente: https://www.lapoliticaonline.com/nota/81458/
6El Blindaje y el Mega-Canje: la Estafa Financiera más Grande en la Historia Argentina La deuda externa impagable se renegoció una y otra vez con un único resultado: el crecimiento exponencial de los montos adeudados. El viernes 6 de junio, la Cámara Federal porteña sobreseyó por prescripción a 9 implicados en la causa por el Mega-Canje de la deuda que se llevó adelante en 2001. Se trata de 8 ex funcionarios del gobierno de De la Rúa y el banquero internacional David Murdorf que nunca pudo ser llevado a declarar ante la Justicia argentina. En esta causa se investigan las abultadas comisiones que se pagaron a 7 bancos internacionales y, de esta forma, el ex Ministro de Economía Domingo Cavallo quedó como el único procesado. Los ex funcionarios que fueron sobreseídos son: Federico Struzenegger (ex Secretario de Política Económica), Jorge Baldrich (ex Secretario de Hacienda), Julio Dreizzen (ex subdirector de Financiamiento), Horacio Liendo (ex asesor del entonces ministro de Economía Domingo Cavallo), Ernesto Marcer (ex Procurador del Tesoro), Carlos Molina (ex Director de la Oficina Nacional de Crédito Público), Norberto López Isnardi (ex Director de Financiación Externa de la Oficina Nacional de Crédito Público) y Guillermo Mondino (ex jefe de Gabinete de Asesores del Ministerio de Economía). Fuente: https://www.cfkargentina.com/blindaje-mega-canje-estafa-financiera-fondos-buitres/
7 Fideicomiso ciego. Un fideicomiso ciego (también conocido por su homólogo en inglés, blind trust) es un fideicomiso en el cual los beneficiarios no tienen ningún conocimiento de las inversiones del fideicomiso (quedando «ciegos»), y no tienen derecho a intervenir en su manejo. En un fideicomiso ciego, el fideicomisario tiene discreción completa sobre los activos. Los fideicomisos ciegos son generalmente utilizados cuando un fideicomitente o fiduciante desea que el beneficiario no sea informado de las ganancias concretas del fideicomiso. Este tipo de fideicomiso es aplicado principalmente en casos que se quiere evitar conflictos de interés entre el beneficiario y las inversiones. Los políticos u otras personas en posiciones sensibles o de autoridad a menudo colocan sus negocios personales en fideicomisos ciegos, para evitar el escrutinio público y acusaciones de conflictos de interés cuando utilizan fondos de gobierno en el sector privado o impulsan regulaciones que están relacionadas a sus inversiones.1
Una de las desventajas de este tipo de fideicomisos es que el beneficiario y el propietario fiduciario podrían —a pesar del fideicomiso— establecer contacto para eventualmente influir en las decisiones de inversión, y la dificultad para poder demostrar esa comunicación; de ahí que algunos analistas los denominen fideicomisos «tuertos».12
Referencias: Ríos, Sebastián (diciembre de 2015). «Fideicomiso ciego y fideicomiso diversificado (Capítulo II. c.; pp. 62)». Revista de derecho (Valdivia) 28 (2): 274-275. Consultado el 21 de diciembre de 2016. Engel, Eduardo (20 de noviembre de 2016). «Fideicomiso: ¿Ciego, tuerto o diversificado?». La Tercera. Consultado el 21 de diciembre de 2016. Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Fideicomiso_ciego
8 Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Esc%C3%A1ndalo_Watergate
9 La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977, según enmendada, 15 USC §§ 78dd-1, et seq. ("FCPA"), fue promulgada con el propósito de hacer ilegal que ciertas clases de personas y entidades paguen a funcionarios del gobierno extranjero para ayudar a obtener o retener negocios. Específicamente, las disposiciones antisoborno de la FCPA prohíben el uso deliberado de los correos o cualquier medio de instrumentalización del comercio interestatal de manera corrupta en cumplimiento de cualquier oferta, pago, promesa de pago o autorización del pago de dinero o cualquier cosa de valor a cualquier persona, sabiendo que todo o una porción de dicho dinero o cosa de valor será ofrecido, dado o prometido, directa o indirectamente, a un funcionario extranjero para influenciar al funcionario extranjero en su capacidad oficial, Desde 1977, las disposiciones antisoborno de la FCPA se aplicaron a todas las personas de los EE. UU. Y ciertos emisores extranjeros de valores. Con la promulgación de ciertas enmiendas en 1998, las disposiciones antisoborno de la FCPA ahora también se aplican a las firmas extranjeras y las personas que causan, directamente o a través de agentes, un acto en apoyo de un pago tan corrupto que tiene lugar dentro del territorio de la FCPA. Estados Unidos. La FCPA también exige que las empresas cuyos valores coticen en los Estados Unidos cumplan con sus disposiciones contables. Ver 15 USC § 78m. Estas disposiciones contables, que fueron diseñadas para operar en conjunto con las disposiciones anti-sobornos de la FCPA, requieren que las empresas cubiertas por las disposiciones: (a) hagan y conserven libros y registros que reflejen de manera precisa y justa las transacciones de la corporación y (b) idear y mantener un sistema adecuado de controles contables internos. Para cuestiones particulares de cumplimiento de la FCPA relacionadas con una conducta específica, debe buscar el asesoramiento de un abogado y considerar el uso del Procedimiento de Opinión de la FCPA del Departamento de Justicia. Fuente: The United States. Department of Justice. https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act
10 Término empleado mundialmente para hacer referencia a los sistemas o normas contra la corrupción o el soborno.
11 La liberación que propuso la globalización no se refiere a la libertad personal, de tránsito o movimiento de las personas físicas. Se trató de una liberación de económico, financiera y del comercio internacional. La propuesta del ALCA no se trataba de una unión de naciones y sus pueblos, sino de una unión aduanera. Cayó el muro de Berlín pero se construyeron otros muros concretos en las fronteras de EEUU y Méjico –ahora en expansión-, los muros en la franja de Gaza, y también Europa erigió otros muros intangibles como barreras migratorias contra las poblaciones civiles que huyeron y huyen desesperadas del tormento del ISIS y de la guerra en Siria. Tal vez asistamos al ocaso de la globalización con el proteccionismo deDonldTrump con su política de América First: con las restricciones a las importaciones de biodiesel, hierro, acero, maquinaria, transporte, electricidad y gas, equipos eléctricos, productos agrícolas y químicos, de este modo EEUU es el país actualmente más proteccionista del G-20. Fuente: https://www.portafolio.co/economia/estados-unidos-el-mas-proteccionista-entre-los-miembros-del-g20-511832
El histórico proteccionismo europeo, no se queda atrás.Ver Teoría de patada a la escalera: La teoría de la "Patada a la escalera". Según Ha-Joon Chang (Facultad de Ciencias Económicas y Ciencias Políticas Universidad de Cambridge), el éxito de la teoría del libre comercio se basa en una patraña: los países desarrollados, que presumen de haber llego a su nivel de renta gracias a la libertad de comercio, practicaron, en realidad, un proteccionismo inteligente de "doble vertiente": un arancel alto para las manufacturas y bajo para las importaciones de materias primas. Así, importaban las materias primas lo más baratas posibles, y fomentaban rentas altas internas para la transformación en manufacturas. El aumento de la renta per cápita era fruto de esa diferencia. Reino Unido se ayudaba, además, de su gran imperio, con el que obligaba a sus colonias a entregarle la materia prima a precios bajos, y forzaba a otros países a "ponerse en línea" si no quería quedarse fuera del mercado. Luego, cuando ese poderoso instrumento de desarrollo dejó de ser útil, intentaron que los demás no lo usaran, propagando las ideas de la bondad del libre comercio, dándole así una patada a la escalera por la que ellos habían subido exitosamente.
Fuente: https://www.miguelnavascues.com/2015/06/la-teoria-de-la-la-escalera-y-el-poder.html
Esta Teoría es muy popular en el pensamiento del Desarrollo Económico.
12 Fuente https://www.unglobalcompact.org/
13 El Comité de Organizaciones Patrocinadoras de la Comisión Treadway (COSO) ) es una iniciativa conjunta de las cinco organizaciones del sector privado y está dedicada a proporcionar un liderazgo reflexivo a través del desarrollo de marcos y guías sobre gestión de riesgos empresariales, control interno y disuasión del fraude. Fuente: https://www.coso.org/Pages/default.aspx
14 La legislación entró en vigor en 2002 e introdujo cambios importantes en la regulación de la práctica financiera, corporativa y buen gobierno. El nombre del senador Paul Sarbanes y del representante Michael Oxley, quienes fueron sus principales arquitectos, también estableció una serie de plazos para el cumplimiento.
La Ley Sarbanes-Oxley está organizada en once títulos. En lo que se refiere al cumplimiento, las secciones más importantes son: 302, 401, 404, 409, 802 y 906.
La ley también estableció una junta contable pública general de la empresa, que se introdujo en medio de una gran cantidad de publicidad.
15. Ley contra los sobornos y la corrupción. Fuente: https://www.bonattipenal.com
16. La Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras (FATCA) de EEUU, que fue aprobada como parte de la Ley HIRE, requiere que las instituciones financieras extranjeras y otras entidades extranjeras no financieras, informen sobre los activos extranjeros en poder de sus titulares de cuentas estadounidenses o que estén sujetos a retención en pagos atrasados. La Ley HIRE también contenía legislación que requería que las personas estadounidenses informaran, dependiendo del valor, sus cuentas financieras extranjeras y activos extranjeros.
17. Fuente: https://www.bonattipenal.com/legal-compliance-i-una-breve-historia/#_ftn1
18. Fuente: www.thomsonreuters.es/es/formulario/Adwords_CongresoInternacionalCompliance.html?utm_source=google&utm_medium
18. bis. Fuente: www.oroyfinanzas.com/2015/05/que-es-compliance-cumplimiento-sector-financiero/
19. La Oficina Anticorrupción (OA) es una secretaría perteneciente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Argentina, la cual se encuentra a cargo de un Secretario de Ética Pública, Transparencia y Lucha contra la Corrupción. Se encarga de investigar y perseguir casos de corrupción política en el ámbito de la Administración Pública Nacional centralizada y Descentralizada. Fue oficialmente creada el día 10 de diciembre de 1999 por medio de la Ley 25.233 para la asunción de Fernando de la Rúa.Es la encargada de velar por la prevención e investigación de aquellas conductas que se consideren comprendidas en la Convención Interamericana contra la Corrupción, reglamentando sus funciones y atribuciones en el Decreto 102/99, modificado parcialmente en el Decreto 226/2015 donde se quitó la obligatoriedad de ser abogado para encabezar la Oficina Anticorrupción.En diciembre de 2015 el Gobierno de Mauricio Macri modificó por decreto la reglamentación de la Oficina Anticorrupción para permitir que la diputada del PRO Laura Alonso asuma al frente del organismo, pese a que no es abogada ni cumplía los requisitos exigidos por la ley argentina, en el decreto se debió modificar la organización de la OA para exceptuarla del requisito de ser abogada, establecido previamente para ocupar el puesto.
Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Oficina_Anticorrupci%C3%B3n
20. La Ley Nº 25.246 de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, sancionada por el Congreso de la Nación el 13 de abril de 2000 y promulgada por el Poder Ejecutivo el 5 de mayo del mismo año (Decreto 370/00), crea en el plano preventivo la Unidad de Información Financiera, encomendándole el análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de una serie de delitos graves. Por medio de la Ley Nº 26.268 sobre asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo, sancionada por el Congreso de la Nación el 13 de junio de 2007 y promulgada de hecho por el Poder Ejecutivo Nacional el 4 de julio del mismo año, se modificó la Ley 25.246, extendiendo el mandato de la Unidad de Información Financiera al análisis de operaciones sospechosas de financiamiento del terrorismo. La UIF funciona con autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. (Artículo 5° de la Ley N° 25.246). En 2016 la UIF elevó el umbral a partir del cual comienza a controlar posible lavado de dinero a través de una resolución, modificó los valores mínimos de operaciones que deben ser informadas a la oficina anti lavado, que desde 2016 depende del Ministerio de Hacienda. Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Unidad_de_Informaci%C3%B3n_Financiera
21. La Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC) fue creada por Resolución PGN n° 914/12. Su creación obedeció a la necesidad de desarrollar estrategias que fortalezcan la eficacia del sistema de administración de justicia con relación a hechos de trascendencia institucional e impacto socioeconómico, tras un diagnóstico poco alentador en los índices de juzgamiento de este tipo de conductas.Áreas ya existentes en el MPF como la Unidad Fiscal de Investigación de Delitos Tributarios y Contrabando (UFITCO); la Unidad Fiscal de Investigación de los Delitos de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo (UFILAVDINTER); y la Oficina de Coordinación y Seguimiento en materia de Delitos contra la Administración Pública (OCDAP), fueron incorporadas al nuevo esquema y absorbidas por el Área Operativa de Delitos Tributarios y Contrabando, el Área Operativa de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo y el Área Operativa de Delitos contra la Administración Pública, a las que se sumaron las Áreas Operativas de Mercado de Capitales, de Concursos y Quiebras y de Fraudes Económicos y Bancarios.En síntesis, la PROCELAC cuenta con seis áreas de trabajo relacionadas a concretas problemáticas de la criminalidad económica, más un área administrativa y un área técnica integrada por asesores en materia económica, contable y financiera, un cuerpo de investigadores, un gabinete informático y una sub área de recupero de activos.Entre las funciones de la PROCELAC se encuentra la de recibir denuncias a los fines de valorar el inicio de investigaciones preliminares, así como también el desarrollo de una práctica proactiva orientada a la generación de casos, la asistencia a fiscales en causas de su competencia, el estudio y sistematización de información relevante para el diseño de una política criminal orientada a la persecución de la criminalidad económica, entre otras.
22. Empowerment es una palabra inglesa que significa potenciación o empoderamiento que es el hecho de delegar poder y autoridad a los subordinados y de conferirles el sentimiento de que son dueños de su propio trabajo. Ya no alcanza el compromiso y capacitación del team líder, para alcanzar los objetivos de la organización hay que liberar todo el potencial de todos los miembros de la organización.