La insuficiencia de la Ley 27.401 para prevenir la actividad ilícita corporativa en el marco de los procesos licitatorios.
LXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires
Colegio de Abogados de La Matanza
Derecho Empresario
Autor: Germán Alberto Pizzano
Instituto de Derecho Comercial y de la Empresa del Colegio de Abogados de Quilmes
Titulo de la Ponencia: "La insuficiencia de la Ley 27.401 para prevenir la actividad ilícita corporativa en el marco de los procesos licitatorios."
Abstract:
La Ley 27.401 resulta insuficiente para cumplir con sus fines, atento que una de las partes contratantes no tiene la obligación jurídica de implementar políticas públicas de prevención de la actividad ilícita, ni de trabajar la Integridad como elemento de formación de sus recursos humanos, ni de crear una cultura de Integridad en la gestión pública. El cambio paradigmático hacia una gestión de transparencia e integridad también debe incluir a todos los poderes constituidos del Estado.
I. La novedad normativa.
El 1 de Marzo del año 2018, entró en vigencia la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria y el 6 de Abril de 2018 su Decreto reglamentario 277/2018, posteriormente el 01 de Octubre de 2018 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación dictó la Resolución 27/2018: "LINEAMIENTOS DE INTEGRIDAD PARA EL MEJOR CUMPLIMIENTO DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 22 Y 23 DE LA LEY N° 27.401 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS", esta Resolución fue publicada en el Boletín Oficial, el 04 de Octubre del 2018.
Si bien desde el Derecho Publico existe numerosa normativa respecto de la temática de gestión de transparencia y de lucha contra la corrupción, -la cual tuvo escasa o nula eficacia a juzgar por sus resultados-; en el ámbito del Derecho Empresario esta normativa de prevención y represión de la actividad ilícita corporativa, constituye una verdadera novedad, por tres aspectos principales:
En primer lugar se trata de una norma transversal, por cuanto establece normativa de Derecho Penal de fondo (arts. 1, 6, 7, 8, etc); de Derecho Procesal Penal (arts. 9, 11, 12, 13, 14 etc, LRPE); normas de Derecho Administrativo (art. 3º Decreto) y de Derecho Privado (art. 2º), por cuanto obliga a los empresarios a adecuarse a la norma como requisito previo y necesario para participar en procesos licitatatorios ante el Estado Nacional.
En segundo lugar, el aspecto novedoso de la norma lo constituye la responsabilidad penal de la persona jurídica -art. 2 º de la Ley-, una verdadera novedad normativa, de ribetes polémicos desde una perspectiva teórica y doctrinaria, pero que tenían algunos antecedentes normativos pre existentes.
La tercer novedad es que normativiza una modalidad de gestión empresarial, la llamada Compliance Managment -(Gestión de Cumplimiento), lo cual resulta no solamente novedoso, sino también inédito, atento que es la única modalidad de gestión empresarial incorporada al Derecho como norma jurídica positiva.
Existen otras modalidades, sistemas de producción y de gestión empresarial, algunos paradigmáticos y que marcaron épocas: Fordismo y Toyotismo, TQM (Total Quality Managment), Six Sigma, CSR (Corporate Social Responsibility) y otros, pero a pesar de su prestigio, vigor y aplicación mundial, no llegaron a cristalizarse en una norma jurídica.
La Gestión de Cumplimento como modelo de gestión de la empresa, incluye a todos los RRHH de la organización para que se comprometan con una modalidad de gestión de transparencia e integridad. El concepto es poner el énfasis en la formación del sujeto para que espontáneamente genere conductas íntegras, que la ética y el respeto por las normas constituye un valor compartido por todos los miembros de la organización, prevaleciendo este concepto por sobre mecanismos de control al estilo del art. 70 de la LCT (controles personales). Se trata de generar una cultura de Inegridad. Esta tendencia mundial de Gestión de Cumplimiento fue marcando la propensión legislativa de los países miembros de la OCDE que fueron dictando normas de lucha contra la corrupción, de gestión de cumplimiento y de ética pública. En sintonía con la tendencia internacional, se sanciona nuestra norma en análisis, la cual, a pesar de sus incongruencias y debilidades con el sistema normativo, ya señalado con precisión por la doctrina 1, constituye un punto de partida hacia un cambio cultural, un cambio de paradigma, que tenga a la Integridad como eje que vincule a las empresas con el Estado. Sin duda, el espíritu de la Ley es generar en las empresas la aplicación y vivencia de un Programa de Compliance –como lo llama la doctrina- , nuestra Ley lo llama: Programa de Integridad (Art. 22). Anhelándose que la empresa sea gobernada con Integridad, y esa modalidad de respeto y cumplimiento de las normas por todos los miembros de la organización sea útil para detectar, neutralizar y/o eliminar cualquier situación de riesgo o inconsistencia que pueda poner en peligro el patrimonio o el prestigio de la institución y/o perjudicar a terceros (Estado, usuarios, consumidores, socios, etc).
II. El problema:
El problema es que la norma a priori, aparece como meramente declarativa, por varios motivos: Primero: muchas reparticiones públicas llaman a licitaciones o contrataciones directas, y actualmente -Abril de 2019- no exigen como requisito para participar en el proceso licitatorio el Programa de Integridad que manda la LRPE. Directamente los funcionarios públicos que gestionan la licitación incumplen con la norma, probablemente porque los pliegos fueron realizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, -lo cual no resulta justificativo-. Segundo: esta impresión -a priori- respecto que la norma sea meramente declarativa lo constituye la circunstancia específica y particular que la Ley manda solamente a una de las partes contratantes a trabajar la Integridad, a crear cultura de Integridad, redactar e implementar el Programa, redactar un código de ética y realizar capacitaciones periódicas. La otra parte contratante –el Estado- no tiene ninguna obligación, como si se presumiese iure et de iure que tiene trabajada la Integridad y que sus actos son fuente de ética y rectitud.
El cuestionamiento es: ¿qué actividad en Pro de la Integridad realiza la otra parte contratante? El suministrado, el comitente, es decir el Estado: ¿Qué hacen sus funcionarios para trabajar la Integridad?
La respuesta es muy simple: NADA, excepto alguna muy puntual excepción.
La norma no obliga a las reparticiones públicas de ninguno de los poderes constituidos del Estado ni a redactar un Programa de Integridad, ni a fomentar la Integridad en su personal, ni a capacitarse participando en cursos, jornadas o actividades académicas.
Es decir, todas las obligaciones de hacer que manda la Ley, recaen sola y exclusivamente sobre una de las partes contratantes: La Empresa proveedora; la otra parte: el Estado: ni sus funcionarios y empleados, resultan obligados a realizar la mas mínima acción y/o capacitación en pro de la gestión de transparencia y de Integridad.
No se trata solamente del dictado de normas –Decreto PEN 202/2017-, ni de contar con un marco normativo de Derecho Internacional Público, leyes y decretos, ni entes administrativos de origen constitucional o legal que se yuxtaponen en sus funciones de contralor, bastante ineficaces por cierto: cuatro organismos estatales para el control y la lucha contra la corrupción, -de magra gestión a juzgar por los resultados-: Fiscalía de Investigaciones Administrativas, Oficina Anticorrupción, SIGEN, y AGN. El ciudadano percibe un marco normativo formal, sin aplicación material y la expansión de una burocracia que pone el foco del control en las administraciones pasadas –control ex post-, sin poner el foco en la gestión actual de la administración (ex - ante), siendo esa la principal causa del fracaso de los mecanismos de control y de lucha contra la corrupción.
III. La solución: implementar un cambio material:
Se trata de gestar y generar un cambio real y hasta subjetivo en las personas que tienen la responsabilidad de gobernar y velar por los intereses del Estado y de la sociedad. Se trata de crear una cultura de cumplimiento en los funcionarios y empleados públicos que se desempeñan en la administración.
Es insuficiente obligar a una de las partes contratantes a formarse en Integridad: si pretendemos generar un cambio social deben ambas partes, -proveedor y suministrado- trabajar la ética y la Integridad.
Los miembros de los poderes constituidos del Estado, funcionarios, políticos y de carrera administrativa, junto con los empleados son los que deberían hacer los cursos de capacitación y formación, las actividades periódicas –inc. C del art. 23 de la LRPE- y contar con un Programa de Integridad de aplicación efectiva que se vivencie en la vida cotidiana de cada jornada de trabajo.
Es evidente que el dictado de normativa positiva no alcanzó para prevenir la actividad ilícita, ni para implementar la ética y la transparencia de la gestión pública, tampoco alcanzó la expansión burocrática de la lucha contra la corrupción: si seguimos haciendo lo mismo, no podemos esperar resultados distintos.
La aspiración y la propuesta de esta ponencia consiste en que cada poder del Estado tenga su propio Programa de Integridad maestro, que cada ente administrativo o repartición estatal cuente con un Responsable de la Gestión de Integridad u oficial de cumplimiento que ejerza una supervisión –en tiempo real- de toda la administración pública y particularmente el monitoreo del sector de contrataciones, compras y licitaciones.
Y en ese marco, en el cual ambas partes contratantes trabajan simultáneamente en la gestión de integridad, podamos obtener como sociedad, diferentes resultados. La Integridad como construcción social compartida.
1. Compliance y Procesos Concursales. Primeras y Posibles Aproximaciones. Por: Rubén R. Morcecian. Libro de Ponencias LXVIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Colegio de Abogados de Mar del Plata, página 469.