Actividad ilícita corporativa

Las sociedades inter estaduales y la prevención de la actividad ilícita corporativa. 

Las sociedades del Estado o de participación estatal deberían incluirse en la nomina de los sujetos obligados del art. 20 de la Ley 25.246 y deberían contar con un Programa de Integridad conforme lo dispuesto por los arts. 22 y 23 de la Ley 27.401.

• Introducción:

Habitualmente cuando pensamos en personas jurídicas con participación estatal, advertimos la existencia y funcionamiento de las sociedades del estado (SE); y de las SAPEM (las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria) normadas por los arts. 308 y siguientes de la LGS.

Sin embargo, existe también otra modalidad societaria particular, en la cual la sociedad se encuentra integrada por diversos estados jurisdiccionales y/o entes autárquicos.

Se trata de las sociedades inter estaduales o inter jurisdiccionales, conformadas por el estado nacional, provinciales, entes autárquicos y/o autónomos.

Esta modalidad societaria tan particular se normativizó el 16 de Octubre de 1958, fecha en la cual se dictó la Ley 14.771 de creación de YACIMIENTOS MINEROS DE AGUA DE DIONISIO (YMAD), con el objeto de realizar cateo, exploración y explotación de los minerales de cualquier categoría en la zona minera de Aguas del Dionisio.

Se trata de una empresa estatal conformada por el Estado Nacional, la Provincia de Catamarca y de la Universidad Nacional de Tucumán, es decir una sociedad integrada por diversos estados jurisdiccionalesy una Universidad.

Esta sociedad es una consecuencia directa de la celebración del acta del Farallón Negro, por medio de la cual, los representantes del Poder Ejecutivo Nacional, de la Provincia de Catamarca y de la UNT, convinieron en crear un instituto autárquico, con todas las facultades necesarias para operar ágil y funcionalmente con carácter de empresa estatal. (Ezequiel Cassagne. Sobre el Concepto del sector Público Nacional Contenido en la Ley 24.156.).

Quedando así definida la naturaleza jurídica de esta sociedad tan particular, YMAD, como una sociedad inter estadual.

• La actividad económica y la venta de activos como reserva de valor:

Además de la actividad minera propiamente dicha y que fuera el core bussines de esta peculiar sociedad inter estadual, hasta el año 2015 se producían lingotes de oro y de plata de altísima pureza. Posteriormente, se discontinuó la producción de lingotes para la exportación de bloques en bruto que serían procesados y refinados en el exterior.

YMAD mantuvo por años una actividad exportadora, luego con el aumento de las retenciones a las exportaciones de principios de la segunda década de este siglo, la producción se dirigió a abastecer al mercado interno, posicionándose como proveedora de empresas del rubro de joyería y de lingotes de diferentes gramajes.

Llegados los años de medidas económicas de control de cambios dispuestos por el BCRA, popularmente conocidas como cepo cambiario, el dólar pasó a estar indisponible como reserva de valor, por lo cual particulares y empresas se volcaron a la adquisición de metales preciosos como reserva de valor, para su atesoramiento.

Esta forma de ahorro – inversión, posibilitó que algunas empresas adquirieran lingotes, presentándose ante los procedimientos licitatorios y adjudicatorios que YMAD gestionaba para la venta de los metales: de esta forma YMAD se hacía de los recursos necesarios que aseguren su funcionamiento.

Esta venta de activos físicos no financieros, no tenían ningún control por parte de la UIF, atento que esta sociedad estatal no resulta ser un sujeto obligado en los términos del art. 20 de la Ley 25.246.

Esta omisión normativa, posibilitó el escaso control de las sociedades comerciales que se presentaban para adquirir metales. Me refiero al control en términos de Compliance, de prevención de la actividad ilícita en ámbitos corporativos y financieros.

De haber habido un Programa de Compliance, se hubiesen realizado los ROS (Reportes de Operaciones Sospechosas) a los fines de prevenir la actividad ilícita, puntualmente respecto de la prevención del delito de lavado de activos, art. 303 del Código Penal.

Es más toda la operatoria de la empresa hubiera contado con los protocolos de prevención de actividades ilícitas, posibilitando una mejor gestión de costos y solidez institucional.

• Categorías del Compliance en Argentina:

Según nuestra legislación, contamos con dos tipos de Gestión de Cumplimiento, bien definidas:

• El Compliance Financiero: normativizado en la Ley 25.246, que tiene por principal objetivo el de prevenir el delito de lavado de activos, en todas sus formas y modalidades.
• El Compliance Contratista: regulado en la Ley 27.401 y en el decreto 277/2018, por cuanto establece la obligatoriedad para las empresas que celebren contratos con el Estado Nacional, -en sus diversas modalidades- para que realicen determinadas gestiones que tengan por objeto la prevención de sobornos y actividad ilícita. (arts. 22 y 23).

Lamentablemente, YMAD, no contaba con Programas de Compliance que podían haber evitado posibles irregularidades que pudieran haber acontecido. Debo manifestar que el aluvión de denuncias por causas de corrupción que son de publico conocimiento, muchas de ellas inconsistentes o que resultan de actividad ilícita investigativa y que posteriormente con el cambio de vientos políticos se van desvaneciendo, deslegitiman la actividad de todos los hombres del Derecho y ciudadanos convencidos de que la transparencia y la lucha contra la corrupción deben ser una prioridad en las políticas públicas, agigantándole la legitimidad de estos cuando no participan de la contienda política y no tienen ningún interés partidario.

Finalmente debo señalar que la cantidad de organismos públicos constitucionales o legales que tienen por objeto el control, la auditoria y la lucha contra la corrupción, evidencia una expansión burocrática con escasa efectividad a juzgar por los resultados, (AGN, SIGEN, UIF, OA, FIA), tal vez la falta de efectividad se relacione con la composición política de sus cuadros en desmedro de dotaciones de carrera administrativa, como simple opinión.

Conclusión:

Todo el Estado debería contar con una política activa de lucha contra la corrupción aplicando un Programa Maestro de Compliance, y unprograma particular para cada poder constituido del Estado, los entes administrativos, las sociedades del Estado, de participación estatal y las personas jurídicas de derecho público deberían incluirse en la nomina de los sujetos obligados del art. 20 de la Ley 25.246 y deberían contar con un Programa de Integridad conforme lo dispuesto por los arts. 22 y 23 de la Ley 27.401.

Solo con una política pública de aplicación concreta y obligatoria podremos crear una cultura de cumplimiento que destrone para siempre las prácticas ilícitas que nos aquejan desde la época del Virreinato.